El 13 de junio de 2023 ha sido una fecha marcada en rojo en el calendario de muchas empresas y entidades del sector p\u00fablico. La transposici\u00f3n e incorporaci\u00f3n al derecho nacional de la Directiva (UE) 2019\/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, mas conocida como \u201cLa Directiva Whistleblowing\u201d ha supuesto un hito muy importante en el camino de la lucha contra el fraude que muchas empresas y, menos administraciones, hab\u00edan emprendido ya.<\/p>\n
Si bien la transposici\u00f3n de la directiva ha llegado dos a\u00f1os tarde, la ola de control del fraude y cumplimiento normativo que llega desde Europa es clara, as\u00ed como la tendencia hacia una administraci\u00f3n que persigue fines de eficiencia y correcta gesti\u00f3n de los fondos p\u00fablicos, en mente ya de muchas entidades del sector p\u00fablico.<\/p>\n
A continuaci\u00f3n, abordaremos algunas de las claves de la Ley 2\/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protecci\u00f3n de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupci\u00f3n (en adelante \u00abLPI\u00bb) en cuanto a su impacto en las administraciones p\u00fablicas y entidades del sector p\u00fablico. En este sentido, debemos destacar que la LPI resulta de aplicaci\u00f3n tambi\u00e9n para el sector privado pero este ya ven\u00eda cumpliendo m\u00e1s diligentemente con este tipo de obligaciones, con la salvedad de uno de los elementos m\u00e1s relevantes de la Ley, las comunicaciones an\u00f3nimas.<\/p>\n
En concreto sobre el encaje de la LPI en el procedimiento administrativo, no podemos olvidar que la finalidad de la norma es otorgar una protecci\u00f3n adecuada frente a las represalias que puedan sufrir las personas f\u00edsicas que informen sobre alguna de las acciones u omisiones que (i) puedan constituir infracciones del Derecho de la Uni\u00f3n Europea, o (ii) Acciones u omisiones que puedan ser constitutivas de infracci\u00f3n penal o administrativa grave o muy grave; sin embargo, la configuraci\u00f3n del sistema interno de informaci\u00f3n dota a las partes implicadas (informantes, afectados y personas que reciben las comunicaciones) de una serie de derechos y obligaciones propios de la configuraci\u00f3n de un procedimiento.<\/p>\n
Es decir, la LPI no se limita a introducir un canal interno de informaci\u00f3n (art. 7 LPI), sino que dise\u00f1a un sistema interno de informaciones (art. 5 LPI) que impone derechos y obligaciones, identifica \u00f3rganos responsables de la gesti\u00f3n de la informaci\u00f3n y establece la obligaci\u00f3n a las administraciones p\u00fablicas de contar con una pol\u00edtica o estrategia que enuncie los principios generales en materia del sistema interno de informaci\u00f3n y defensa del informante.<\/p>\n
Este \u00faltimo apartado es un rasgo propio de los sistemas de Compliance, dirigido a la declaraci\u00f3n firme del compromiso de la entidad, normalmente al m\u00e1s alto nivel, de la lucha contra el fraude, una declaraci\u00f3n vinculante y unas pol\u00edticas que sientas las bases y notas principales de la gesti\u00f3n contra el fraude.<\/p>\n
Como ya se habr\u00e1 podido observar, esta \u00faltima cuesti\u00f3n no es nueva para las administraciones, puesto que esta declaraci\u00f3n es uno de los elementos de prevenci\u00f3n recogidos en la Orden HFP\/1030\/2021, de 29 de septiembre, por la que se configura el sistema de gesti\u00f3n del Plan de Recuperaci\u00f3n, Transformaci\u00f3n y Resiliencia. La diferencia en este punto viene del \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n de una y otra norma. Como dec\u00edamos las l\u00edneas principales de lucha antifraude en la administraci\u00f3n p\u00fablica tienen origen europeo y, es por ello que, no debemos olvidar esa Orden HFP\/1030\/2021, de 29 de septiembre que impon\u00eda a las entidades p\u00fablicas que gestionasen fondos provenientes del Plan de Recuperaci\u00f3n Transformaci\u00f3n y resiliencia la obligaci\u00f3n de contar con un plan de medidas antifraude. El \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n de dicha norma, por lo tanto, estaba limitado a aquellas entidades que percibieran dichos fondos, pero en este caso la LPI no hace distinciones en cuanto a su \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n.<\/p>\n
La aplicaci\u00f3n de la LPI a las entidades del sector p\u00fablico se dirige a aquellas comprendidas en su art.13, que otorga una amplia definici\u00f3n del sector p\u00fablico, como la que nos encontramos en la Ley de Contratos del Sector P\u00fablico. En este sentido, no aplica \u00fanicamente a las administraciones p\u00fablicas, sino que tambi\u00e9n lo hace sobre sus entidades instrumentales.<\/p>\n
Insistimos en que, el \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n abarca a todas las administraciones p\u00fablicas, si bien a las m\u00e1s peque\u00f1as (municipios de menos de 10.000 habitantes) se les da la posibilidad de compartir medios entre s\u00ed o con cualesquiera otras Administraciones p\u00fablicas que se ubiquen dentro del territorio de la comunidad aut\u00f3noma, pudiendo compartir el Sistema interno de informaci\u00f3n y los recursos destinados a las investigaciones y las tramitaciones. Otra de las excepciones la encontramos en el plazo m\u00e1ximo para el establecimiento de Sistemas internos de informaci\u00f3n y adaptaci\u00f3n de los ya existentes:<\/p>\n
Valorando el encaje del mencionado procedimiento de gesti\u00f3n de las informaciones de la LPI en el procedimiento administrativo com\u00fan, debemos destacar que podemos entenderlo como un procedimiento que da respuesta a actuaciones de investigaci\u00f3n (art.9.2.d LPI) que podr\u00e1 finalizar con la adopci\u00f3n de un acuerdo por el que se incoa un procedimiento sancionador. Es decir, estar\u00edamos en las actuaciones previas (art. 55 Ley 39\/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Com\u00fan de las Administraciones P\u00fablicas, LPAC) a la incoaci\u00f3n del procedimiento sancionador de oficio, ya que en este caso s\u00ed que hablamos de sancionador porque, pese a que la LPAC habla de que la denuncia puede ser origen de un procedimiento administrativo no necesariamente sancionador, si de las actuaciones de investigaci\u00f3n se concluye que se ha informado sobre un hecho del art. 2 LPI, el pr\u00f3ximo paso ser\u00eda la incoaci\u00f3n del procedimiento sancionador puesto que hablamos de la confirmaci\u00f3n de infracciones graves y muy graves. Este pr\u00f3ximo paso deber\u00e1 recogerse en el procedimiento.<\/p>\n
Asimismo, estas averiguaciones previas o actuaciones de investigaci\u00f3n est\u00e1n encaminadas a determinar las personas responsables de las informaciones comunicadas y el procedimiento finaliza con la comunicaci\u00f3n de estas informaciones al \u00f3rgano competente para iniciar el procedimiento sancionador pertinente (salvo en el caso de que se inadmita o archive la comunicaci\u00f3n).<\/p>\n
En este sentido, seg\u00fan autores como MONTOYA MARTIN, E, las llamadas \u201cactuaciones previas\u201d constituyen una actuaci\u00f3n administrativa preliminar y de car\u00e1cter contingente que trata de comprobar si \u201cprima facie\u201d puede considerarse que hay una base seria para abrir el procedimiento sancionador propiamente dicho. Su finalidad es dar a conocer las circunstancias del caso, las personas presuntamente infractoras, as\u00ed como la valoraci\u00f3n de si concurren indicios racionales para estimar cometida una infracci\u00f3n, evitando la tramitaci\u00f3n de un procedimiento in\u00fatil. Y es por ello por lo que no debemos confundir estas actuaciones de investigaci\u00f3n ni con las medidas provisionales del art. 56 LPAC (las medidas cautelares del procedimiento administrativo asegurar la eficacia de la resoluci\u00f3n que pudiera recaer), ni con las cuestiones incidentales del art. 74 LPAC (que se vayan suscitando durante el procedimiento), ni finalmente con las actuaciones complementarias del art. 87 LPAC.<\/p>\n
En funci\u00f3n de lo anterior vemos como esta LPI regula una serie de aspectos que con mayor o menor definici\u00f3n detallan el procedimiento de actuaciones previas y averiguaciones necesarias para la determinaci\u00f3n de acciones u omisiones que pudieran ser constitutivas de infracciones graves o muy graves incorporando como elemento principal que dicho procedimiento este dise\u00f1ado, establecido y gestionado de una forma segura, de modo que se garantice la confidencialidad de la identidad del informante y de cualquier tercero mencionado en la comunicaci\u00f3n, y de las actuaciones que se desarrollen en la gesti\u00f3n y tramitaci\u00f3n de la misma, as\u00ed como la protecci\u00f3n de datos, impidiendo el acceso de personal no autorizado.<\/p>\n
Este requisito, sujeto a sanci\u00f3n en caso de su incumplimiento, es el reto al que se enfrentan los procedimientos que aprueben las distintas entidades del sector p\u00fablico y privado, la configuraci\u00f3n del procedimiento debe ser muy escrupulosa y ello pasa por la definici\u00f3n de unos criterios de actuaci\u00f3n claros y bien definidos, necesariamente aplicados por personal consciente de la relevancia de esta norma y formado al respecto. Solo as\u00ed se dar\u00e1 efectivo cumplimiento al esp\u00edritu de la norma y objetivos encaminados a la gesti\u00f3n eficiente de las administraciones p\u00fablicas.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
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