{"id":25705,"date":"2023-07-27T15:14:33","date_gmt":"2023-07-27T13:14:33","guid":{"rendered":"https:\/\/www.lksnext.com\/es\/?post_type=noticias_boletin&#038;p=25705"},"modified":"2023-09-07T15:24:28","modified_gmt":"2023-09-07T13:24:28","slug":"la-nueva-regulacion-de-las-modificaciones-estructurales","status":"publish","type":"noticias_boletin","link":"https:\/\/www.lksnext.com\/es\/noticias_boletin\/la-nueva-regulacion-de-las-modificaciones-estructurales\/","title":{"rendered":"LA NUEVA REGULACI\u00d3N DE LAS MODIFICACIONES ESTRUCTURALES"},"content":{"rendered":"<p><strong>I.- PLANTEAMIENTO<\/strong><\/p>\n<p>En esta contribuci\u00f3n se pretende llevar a cabo una breve descripci\u00f3n de las principales novedades del nuevo r\u00e9gimen jur\u00eddico de las modificaciones estructurales, resultado de la promulgaci\u00f3n del Real Decreto Ley 5\/2023 de 28 de junio en el que, entre otras materias, se consagra dicho novedoso marco normativo que constituye la transposici\u00f3n en nuestro ordenamiento de la Directiva de la Uni\u00f3n Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles (en adelante, LME). Para afrontar dicha tarea, el trabajo se va a centrar, principalmente, en explicar la configuraci\u00f3n sistem\u00e1tica de la nueva norma (II), analizar sus caracter\u00edsticas b\u00e1sicas (III) y precisar las novedades m\u00e1s relevantes que presenta su articulado en cada una de las fases del procedimiento (IV), con el fin de determinar el alcance y efectos de la nueva normativa reguladora de las modificaciones estructurales.<\/p>\n<p><strong>II.- LA CONFIGURACI\u00d3N SISTEM\u00c1TICA DE LA LME<\/strong><\/p>\n<p>Antes de entrar en el an\u00e1lisis del contenido de la nueva LME, conviene llamar la atenci\u00f3n que dicha norma se ha publicado en el marco del Real Decreto Ley 5\/2023, que regula materias de naturaleza variopinta, en un momento en el que las Cortes Generales se encontraban disueltas a consecuencia de la convocatoria anticipada de las elecciones instada por la Presidencia del Gobierno. Se ha discutido por ello, la oportunidad e, incluso, la propia legalidad de dicha iniciativa, ya que no parece que sea el contexto m\u00e1s adecuado para promulgar normas de semejante calado. Sin entrar a fondo en dicho debate, conviene subrayar que la raz\u00f3n principal de la publicaci\u00f3n expr\u00e9s de esta nueva regulaci\u00f3n ha respondido, seg\u00fan el propio legislador, a la apremiante necesidad de transponer dentro del plazo, la Directiva 2019\/2121 de 27 de noviembre que modifica la Directiva (UE) 2017\/1132 en lo que ata\u00f1e a las transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas. Dicha transposici\u00f3n no ha consistido en una mera adaptaci\u00f3n de la regulaci\u00f3n interna a las exigencias contempladas en la mencionada Directiva, sino que el legislador ha aprovechado la ocasi\u00f3n para incorporar ciertas cuestiones en el nuevo texto, que no estaban expresamente previstas en la normativa europea. Con independencia de que haya habido o no razones de peso suficiente que fundamenten la promulgaci\u00f3n de la nueva regulaci\u00f3n de las modificaciones estructurales a trav\u00e9s de un instrumento normativo excepcional en una coyuntura singular, lo cierto es que la norma resulta plenamente aplicable transcurrido un mes desde su publicaci\u00f3n en el BOE y est\u00e1 llamada a constituir una regulaci\u00f3n de especial relevancia para las empresas que quieran afrontar cambios estructurales en su organizaci\u00f3n corporativa.<\/p>\n<p>Entrando ya en materia, cabe destacar que la norma actual no constituye una regulaci\u00f3n elaborada completamente \u201cex novo\u201d, sino que, sin perjuicio de los importantes cambios introducidos en su redacci\u00f3n, mantiene una parte relevante del articulado anterior, que queda subsumido en el nuevo texto conforme a las nuevas orientaciones apuntadas en la Directiva 2019\/2121. Ahora bien, desde una perspectiva sistem\u00e1tica, la nueva norma ha incorporado al principio de su articulado una serie de disposiciones generales aplicables a las modificaciones estructurales en su conjunto, con las que no contaba la previgente regulaci\u00f3n. En concreto, los arts. 1 al 16 LME plantean unas normas comunes para las transformaciones, fusiones y escisiones tanto nacionales como transfronterizas que simplifican notablemente el contenido de la norma, porque evitan las reiteraciones que se produc\u00edan a menudo en la norma previgente en la que la regulaci\u00f3n de cada una de las modalidades de modificaci\u00f3n estructural contaba con su r\u00e9gimen espec\u00edfico, especialmente el de la fusi\u00f3n, que serv\u00eda, de alguna manera, como r\u00e9gimen general. Con la previsi\u00f3n actual, la normativa de las modificaciones estructurales dispone de un r\u00e9gimen com\u00fan aplicable a todas las operaciones de esta magnitud haciendo posible que exista un r\u00e9gimen legal m\u00e1s armonizado y coherente.<\/p>\n<p>En la nueva norma se mantienen los \u00e1mbitos subjetivo y objetivo de la norma, ya que su regulaci\u00f3n abarca las modificaciones estructurales internas como transnacionales, consistentes en la transformaci\u00f3n, fusi\u00f3n, escisi\u00f3n y cesi\u00f3n global de activo y pasivo (art. 1 LME), y su aplicaci\u00f3n extiende su vigencia a todas las sociedades que tengan la consideraci\u00f3n de mercantiles, sea por raz\u00f3n de la forma, o por la naturaleza de su objeto (art. 2 LME). Dicha limitaci\u00f3n no impide que aquellas sociedades o f\u00f3rmulas asociativas no mercantiles, puedan regirse tambi\u00e9n por esta regulaci\u00f3n cuando afronten procesos de esta naturaleza, ya que normalmente sus normativas espec\u00edficas no acaban de regular todos los aspectos necesarios para llevar a cabo este tipo de operaciones. As\u00ed, por mucho que la propia norma se\u00f1ale que las modificaciones estructurales de las sociedades cooperativas se rijan por su espec\u00edfico r\u00e9gimen legal, lo cierto es que la nueva LMM va a servir a buen seguro para complementar el r\u00e9gimen de las modificaciones estructurales que lleven a cabo las cooperativas, por lo que muchos de los aspectos contenidos en la nueva regulaci\u00f3n van a tener una incidencia directa en los procesos de fusi\u00f3n, escisi\u00f3n o cesi\u00f3n global de activo y pasivo que efect\u00faen estas entidades societarias. Como novedad, se establecen ciertas limitaciones y exclusiones a la aplicaci\u00f3n de la nueva normativa (art. 3 LME). En este sentido, se permite que las sociedades en liquidaci\u00f3n puedan realizar una modificaci\u00f3n estructural, siempre que no haya comenzado la distribuci\u00f3n de su patrimonio entre los socios. Y, adem\u00e1s, se incluye expresamente la remisi\u00f3n al r\u00e9gimen de la normativa concursal de aquellas modificaciones estructurales que se lleven a efecto cuando las sociedades en cuesti\u00f3n se encuentren en concurso de acreedores o sometidas a un plan de reestructuraci\u00f3n, aclar\u00e1ndose, de este modo, que en tales circunstancias prevalece la normativa concursal o preconcursal sobre la prevista en la LME.<\/p>\n<p>La novedosa parte general de la LME distingue tres fases: fase preparatoria, fase decisoria y fase ejecutiva, distinci\u00f3n que responde al enfoque procedimental en torno al que se estructura las modificaciones estructurales, ya que es la \u00fanica forma de acoger adecuadamente todas las vicisitudes que rodean la propuesta, aprobaci\u00f3n y ejecuci\u00f3n de este tipo de decisiones. Adem\u00e1s, con la existencia de esa parte general, se hace hincapi\u00e9 en que el procedimiento de adopci\u00f3n de las medidas estructurales comparte, en gran parte, los mismos elementos en todas sus distintas modalidades. Por ello, el esfuerzo integrador que supone la elaboraci\u00f3n de estas disposiciones generales no s\u00f3lo cumple una funci\u00f3n armonizadora, sino que tambi\u00e9n, pone de relieve, su genealog\u00eda com\u00fan.<\/p>\n<p><strong>III.- NOVEDADES M\u00c1S RELEVANTES DE LA LME<\/strong><\/p>\n<ul>\n<li><strong>Fase preparatoria<\/strong><\/li>\n<\/ul>\n<p>Esta primera fase gira en torno al proyecto de modificaci\u00f3n estructural, cuyo contenido se regula en el art. 4 LME, que reproduce, en t\u00e9rminos generales, el r\u00e9gimen previgente contemplado en la normativa ya derogada, y que se complementa con el mayor papel atribuido al informe del \u00f3rgano de administraci\u00f3n (art. 5 LME), en el que se deber\u00e1n justificar los aspectos jur\u00eddicos y econ\u00f3micos de la modificaci\u00f3n, sus consecuencias para los trabajadores, para la actividad futura de la empresa y para sus acreedores. La novedad radica principalmente en la nueva protecci\u00f3n que reciben los socios, ya que se plantea expresamente la posibilidad de que los socios que dispongan el derecho a enajenar sus participaciones o acciones, podr\u00e1n verse compensados en efectivo, determinando a tal respecto el tipo de canje de las acciones o participaciones y el importe de la compensaci\u00f3n a la que tuvieren derecho, as\u00ed como el m\u00e9todo de c\u00e1lculo empleado para llevar a cabo dicho procedimiento de canje. De este modo, se reconoce expresamente al socio disconforme con la adopci\u00f3n del acuerdo de modificaci\u00f3n estructural, el derecho de separaci\u00f3n en determinados supuestos. Dicha protecci\u00f3n se ve reforzada con la emisi\u00f3n del informe de experto independiente (art. 6 LME) que examinar\u00e1 el proyecto de modificaci\u00f3n estructural y elaborar\u00e1 un informe destinado a los socios en los t\u00e9rminos precisos para cada tipo de operaci\u00f3n en el que se fundamente debidamente el alcance de la supuesta compensaci\u00f3n que se ofrezca a los socios y se pronuncie sobre la suficiencia del capital aportado. Todos estos aspectos deber\u00e1n ser publicitados con anterioridad a la junta general que vaya a acordar una modificaci\u00f3n estructural a fin de que los socios y posibles interesados en la operaci\u00f3n puedan estar al corriente de la operaci\u00f3n estructural que la sociedad lleve a cabo (art. 7 LME).<\/p>\n<ul>\n<li><strong>Fase decisoria<\/strong><\/li>\n<\/ul>\n<p>La aprobaci\u00f3n de las modificaciones estructurales deber\u00e1 ser acordada en la junta general, que es el \u00f3rgano societario que ostenta la competencia exclusiva para decidir si se adoptan, y, en caso, afirmativo, en qu\u00e9 t\u00e9rminos (art. 8 LME). Dicho pronunciamiento sigue la l\u00ednea consagrada en la regulaci\u00f3n anterior, si bien, da un paso m\u00e1s al atribuir a dicho acuerdo una presunci\u00f3n de validez, garantizando la estabilidad de las distintas modificaciones, mediante la reducci\u00f3n significa de las causas que pueden provocar su invalidez. Se pretende as\u00ed que las decisiones adoptadas por la junta desplieguen sus efectos una vez que se hayan cumplido escrupulosamente todas las obligaciones necesarias para acordar dicho acuerdo, y haya quedado garantizado que se han respetado debidamente los derechos de los socios y de los acreedores a la hora de llevar a cabo este tipo de operaciones. Esto se advierte en que el art. 11 LME limita al m\u00e1ximo las posibilidades de impugnaci\u00f3n del acuerdo, lo que constituye una novedad destacable respecto de la regulaci\u00f3n previgente, ya que s\u00f3lo se permite su ejercicio cuando hayan sido puestos en tela de juicio los derechos de los socios, esto es, cuando se plantee la impugnaci\u00f3n del acuerdo para dirimir el alcance de la compensaci\u00f3n en efectivo, la relaci\u00f3n de canje de las acciones, o la suficiencia informaci\u00f3n de la compensaci\u00f3n en efectivo al socio. Las reducidas posibilidades de los socios de impugnar los acuerdos de modificaci\u00f3n estructural, resultan plenamente justificables desde la perspectiva societaria, ya que dicha restricci\u00f3n proporciona importantes dosis de seguridad a la toma de decisiones corporativas de la sociedad. Sin embargo, el supuesto numerus clausus de causas de impugnaci\u00f3n del acuerdo de modificaci\u00f3n estructural impide que ciertos casos que pueden perjudicar los intereses de los socios, puedan ser impugnados por los afectados, con los evidentes perjuicios que puede conllevar dicha limitaci\u00f3n para los socios perjudicados. As\u00ed, por ejemplo, la fijaci\u00f3n inadecuada de la relaci\u00f3n de canje, o de la compensaci\u00f3n no estar\u00edan dentro de los supuestos acuerdos de modificaci\u00f3n estructural susceptibles de ser impugnados. El alcance de estas cuestiones deber\u00e1 ser objeto de un estudio m\u00e1s en profundidad, porque de seguir una interpretaci\u00f3n literal de la norma, los socios podr\u00edan ver seriamente perjudicados sus intereses en el proceso de adopci\u00f3n de este tipo de operaciones.<\/p>\n<p>Para que el acuerdo sea v\u00e1lido, el art. 8.2\u00ba LME establece que la junta general \u201ctomar\u00e1 nota de los informes de los administradores y, en su caso, de las opiniones presentadas por los trabajadores o sus representantes (\u2026), de los informes de los expertos independientes, as\u00ed como de las observaciones presentadas por socios, acreedores o trabajadores\u201d. Dicha expresi\u00f3n parece significar que la junta, antes de adoptar su decisi\u00f3n, deber\u00e1 tener muy en cuenta el contenido de dichos informes para que pueda adoptarse debidamente la formaci\u00f3n del acuerdo de modificaci\u00f3n estructural. Se entiende, por tanto, que para que el acuerdo sea v\u00e1lido, los socios deber\u00e1n tener muy presentes las opiniones de los administradores y de los trabajadores, en su caso, a fin de que la decisi\u00f3n tomada resulte plenamente v\u00e1lida. Se pretende con ello, en suma, que un acuerdo de esta trascendencia sea adoptado con toda la informaci\u00f3n necesaria para que no haya dudas sobre el alcance y consecuencias de dicha operaci\u00f3n. En este sentido, los socios deber\u00e1n ser debidamente informados, sin tener que incurrir en coste alguno, de todas las vicisitudes que rodeen el acuerdo de la modificaci\u00f3n estructural, contemplando el art. 7 LME los medios que la sociedad deber\u00e1 poner en marcha para que la informaci\u00f3n sobre la operaci\u00f3n llegue a todos los socios e interesados. Excepcionalmente, si se adopta por unanimidad, el acuerdo podr\u00e1 adoptarse sin necesidad de publicar o depositar los documentos exigidos en la normativa, y sin anuncio sobre la posibilidad de formular observaciones al proyecto de modificaci\u00f3n (art. 9 LME).<\/p>\n<p>Ahora bien, la junta general dispone de cierto margen para influir sobre el contenido del acuerdo de modificaci\u00f3n estructural. Inicialmente, se declara que la junta acordar\u00e1 la aprobaci\u00f3n o no del proyecto de modificaci\u00f3n (art. 8.2\u00ba in fine LME). Sin embargo, pese a que no se afirme expresamente, se entiende que la junta podr\u00e1 modificar el contenido inicialmente propuesto, como se deduce indirectamente del art. 8.7\u00ba LME cuando se\u00f1ala que \u201ctodo cambio del proyecto de modificaci\u00f3n estructural requerir\u00e1 la misma mayor\u00eda\u201d exigida para la aprobaci\u00f3n del proyecto. De este modo, se concluye que la nueva LME permite la alteraci\u00f3n del contenido del proyecto de modificaci\u00f3n estructural, extremo ya admitido en la previgente regulaci\u00f3n. Ahora bien, dicha facultad de alteraci\u00f3n s\u00f3lo podr\u00e1 llevarse a cabo cuando se ejerza de modo uniforme en los correspondientes acuerdos adoptados por las juntas de las distintas sociedades. No cabr\u00e1, por tanto, alteraci\u00f3n del acuerdo alguna si las sociedades involucradas no adoptan de manera coordinada el cambio propuesto, entendi\u00e9ndose en tales casos, que la decisi\u00f3n unilateral de una de las juntas conlleva el rechazo al proyecto al haber desvirtuado con la propuesta de cambio la modificaci\u00f3n estructural inicialmente propuesta.<\/p>\n<p>Por lo que se refiere a los derechos de los socios y acreedores, la LME establece una serie de tutelas espec\u00edficas que tratan de proteger los intereses de ambos colectivos. En concreto, en relaci\u00f3n con los socios, el art. 12 LME proclama dos tipos de tutelas espec\u00edficas: el derecho a una compensaci\u00f3n en efectivo, y el tipo de canje. Se trata de una regulaci\u00f3n relevante, pero de car\u00e1cter subsidiario respecto de lo establecido en el r\u00e9gimen concreto de cada tipo de modificaci\u00f3n estructural. Reconoce a los socios disconformes con la modificaci\u00f3n el derecho a obtener una compensaci\u00f3n en efectivo, para lo cual, deber\u00e1n haber votado en contra de la aprobaci\u00f3n del proyecto. Dicho derecho podr\u00e1 ejercerse en los supuestos de transformaciones internas, en fusiones por absorci\u00f3n de la sociedad participada al 90 % cuando no se elaboren los informes de administradores y expertos sobre el proyecto de fusi\u00f3n, as\u00ed como en operaciones transfronterizas, cuando los socios vayan a quedar sometidos a una ley extranjera (art. 12.1\u00ba.2 LME). Dicho derecho podr\u00e1 ejercitarlo ante el juzgado de lo mercantil del domicilio social cuando no se ha fijado adecuadamente, si bien la interposici\u00f3n de dicha reclamaci\u00f3n no paralizar\u00e1, en modo alguno, la operaci\u00f3n de la modificaci\u00f3n estructural ni impedir\u00e1 su inscripci\u00f3n en el Registro Mercantil (art. 12.5\u00ba LME).<\/p>\n<p>Por lo que se refiere a los acreedores, el art. 13 LME introduce varios mecanismos de tutela centrados en conseguir que las garant\u00edas otorgadas a su favor resulten debidamente satisfechas. As\u00ed, los acreedores cuyos cr\u00e9ditos hayan nacido con anterioridad a la publicaci\u00f3n del proyecto, no est\u00e9n de acuerdo con las garant\u00edas ofrecidas y hayan notificado a la sociedad su disconformidad, si no obtuvieran respuesta alguna de \u00e9sta, podr\u00e1n acudir al Registrador Mercantil en el caso de que el informe emitido por los expertos independientes declarara la inadecuaci\u00f3n de las garant\u00edas establecidas. Para el caso en el que no se hubiera emitido dicho informe, la v\u00eda de protecci\u00f3n se canalizar\u00e1 mediante solicitud al Registrador Mercantil del nombramiento de un experto para que emita dicho informe. Ahora bien, para que los acreedores puedan solicitar que se les concedan o completen las garant\u00edas de sus cr\u00e9ditos, deber\u00e1n demostrar que la satisfacci\u00f3n de sus derechos est\u00e1 en riesgo por la modificaci\u00f3n estructural y que no han obtenido garant\u00edas adecuadas de la sociedad, presumi\u00e9ndose que las garant\u00edas son suficientes cuando el informe del experto independiente as\u00ed lo constate (art. 14.1\u00ba LME). Finalmente, el art. 15 LME incorpora un nuevo tratamiento, de \u00edndole netamente concursal, en cuya virtud se establece que el \u00f3rgano de administraci\u00f3n adjunte junto con el proyecto de modificaci\u00f3n estructural una declaraci\u00f3n que refleje la situaci\u00f3n financiera actual y se haga constar que no se conoce ning\u00fan motivo por el que la sociedad no pueda responder de sus obligaciones, despu\u00e9s de la que la operaci\u00f3n de modificaci\u00f3n estructural surta sus efectos. Ciertamente, se trata de una innovaci\u00f3n bien intencionada que pretende reforzar las garant\u00edas de que el proceso de modificaci\u00f3n estructural va a resultar favorable para los intereses de los acreedores, porque no va a alterar la solvencia de las sociedades afectadas, ni las posibilidades de cobro de los acreedores. Sin embargo, no parece que sea el instrumento protector m\u00e1s adecuado la declaraci\u00f3n de solvencia formulada por los propios administradores de las sociedades intervinientes en la operaci\u00f3n.<\/p>\n<ul>\n<li><strong>Fase ejecutiva<\/strong><\/li>\n<\/ul>\n<p>Una vez aprobada la modificaci\u00f3n estructural, el Registrador Mercantil proceder\u00e1 a la inscripci\u00f3n de la operaci\u00f3n, una vez que compruebe que se han cumplido todas las condiciones exigidas y se han cumplido correctamente todos los tr\u00e1mites (art. 16.1\u00ba LME). Los efectos de la modificaci\u00f3n tendr\u00e1n lugar desde la fecha de su inscripci\u00f3n en el Registro Mercantil. Corresponde, por tanto, al Registrador Mercantil el importante papel de comprobar que el procedimiento de adopci\u00f3n del acuerdo de modificaci\u00f3n estructural se ha llevado a cabo respetando la normativa aplicable, lo que supone que dispone de cierto margen de apreciaci\u00f3n a la hora de ponderar el cumplimiento \u201cdebido\u201d de las condiciones exigidas y \u201ccorrecto\u201d de todos los tr\u00e1mites necesarios. La inscripci\u00f3n excluye la posibilidad de que se pueda declarar la nulidad de la modificaci\u00f3n estructural propuesta, sin perjuicio de que puedan ejercerse las acciones resarcitorias que correspondan a socios y terceros (art. 16.2\u00ba LME).<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"<p>En esta contribuci\u00f3n se pretende llevar a cabo una breve descripci\u00f3n de las principales novedades del nuevo r\u00e9gimen jur\u00eddico de las modificaciones estructurales, resultado de la promulgaci\u00f3n del Real Decreto Ley 5\/2023 de 28 de junio en el que, entre otras materias, se consagra dicho novedoso marco normativo que constituye la transposici\u00f3n en nuestro ordenamiento de la Directiva de la Uni\u00f3n Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles (en adelante, LME).<\/p>\n","protected":false},"featured_media":3472,"template":"","tipo_articulo":[3181],"ambito_geografico":[],"boletin":[4401],"class_list":["post-25705","noticias_boletin","type-noticias_boletin","status-publish","has-post-thumbnail","hentry","tipo_articulo-articulo-de-opinion","boletin-julio-2023"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.lksnext.com\/es\/wp-json\/wp\/v2\/noticias_boletin\/25705","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.lksnext.com\/es\/wp-json\/wp\/v2\/noticias_boletin"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.lksnext.com\/es\/wp-json\/wp\/v2\/types\/noticias_boletin"}],"wp:featuredmedia":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.lksnext.com\/es\/wp-json\/wp\/v2\/media\/3472"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.lksnext.com\/es\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=25705"}],"wp:term":[{"taxonomy":"tipo_articulo","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.lksnext.com\/es\/wp-json\/wp\/v2\/tipo_articulo?post=25705"},{"taxonomy":"ambito_geografico","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.lksnext.com\/es\/wp-json\/wp\/v2\/ambito_geografico?post=25705"},{"taxonomy":"boletin","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.lksnext.com\/es\/wp-json\/wp\/v2\/boletin?post=25705"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}