{"id":39892,"date":"2026-04-07T13:30:10","date_gmt":"2026-04-07T11:30:10","guid":{"rendered":"https:\/\/www.lksnext.com\/es\/?post_type=noticias_boletin&p=39892"},"modified":"2026-04-07T13:30:10","modified_gmt":"2026-04-07T11:30:10","slug":"los-acuerdos-de-intenciones-compromisos-en-la-fase-inicial-de-las-operaciones-de-ma","status":"publish","type":"noticias_boletin","link":"https:\/\/www.lksnext.com\/es\/noticias_boletin\/los-acuerdos-de-intenciones-compromisos-en-la-fase-inicial-de-las-operaciones-de-ma\/","title":{"rendered":"Los acuerdos de intenciones: compromisos en la fase inicial de las operaciones de M&A"},"content":{"rendered":"

En las operaciones de compraventas de empresas es habitual que la fase inicial d\u00e9 lugar a la firma de un documento que lleva por t\u00edtulo alg\u00fan anglicismo, como Letter of Intent<\/em> (LOI), Termsheet<\/em>, Memorandum of Understanding<\/em> (MoU) o Non-Binding Offer <\/em>(NBO). Por lo general, son documentos que afirman tener \u201ccar\u00e1cter no vinculante\u201d. Pero \u00bfrealmente no se asume ninguna obligaci\u00f3n en esta fase inicial de la transacci\u00f3n? \u00bfHasta qu\u00e9 punto es importante lo que se firme en esta fase? \u00bfCu\u00e1l es el contenido que debe definirse en esta fase y cu\u00e1l deber\u00eda dejarse para una fase posterior?<\/strong><\/p>\n

En el contexto de las transacciones del \u00e1mbito de Mergers & Acquisitions<\/em> (M&A) es habitual que, en la parte inicial del proceso, se firme una carta o acuerdo de intenciones, bajo denominaciones variadas, tales como Letter of Intent<\/em> (LOI), Termsheet<\/em>, Memorandum of Understanding<\/em> (MoU) o Non-Binding Offer (NBO)<\/em>, entre otras. Se trata de los llamados \u201cacuerdos de intenciones\u201d<\/strong>.<\/p>\n

Adem\u00e1s de tener nombres distintos, los acuerdos de intenciones presentan un contenido bastante variado. Hay ciertos elementos clave que suelen estar presentes, pero es frecuente encontrarse con documentos sensiblemente distintos en funci\u00f3n de la transacci\u00f3n y de la forma de interlocuci\u00f3n que se establezca entre las partes. Algunos acuerdos de intenciones son muy escuetos y generalistas; otros, en cambio, son extensos y detallan con precisi\u00f3n el contenido de lo que va a ser la transacci\u00f3n, ya sea en relaci\u00f3n con elementos de la compraventa, del pacto de socios o de otras condiciones o contratos derivados de la operaci\u00f3n.<\/p>\n

En cualquier caso, los acuerdos de intenciones tienen un elemento casi siempre en com\u00fan: son documentos en los que habitualmente las partes se preocupan por explicitar que todo lo expuesto no les vincula. Se pretende, principalmente, plasmar la voluntad de iniciar una negociaci\u00f3n y de fijar unos principios generales para la posible futura operaci\u00f3n, sin obligar ni a la parte vendedora ni a la compradora a llevar a cabo la transacci\u00f3n.<\/p>\n

La firma de un acuerdo de intenciones se presenta as\u00ed como un documento meramente declarativo y poco comprometedor, en la medida en que el propio documento explicita su car\u00e1cter no vinculante. Se sobreentiende que se est\u00e1 ante una mera fase preliminar, con escaso contenido jur\u00eddico, en la que las partes dan unos primeros pasos, mantienen unas conversaciones introductorias o realizan unas gestiones iniciales: un acercamiento o aproximaci\u00f3n en la cual ambas partes tienen las manos libres para renunciar a la futura transacci\u00f3n. Es como si dos copas de cristal se tocasen apenas por el borde, lo suficiente para escuchar el tintineo, pero no para brindar.<\/p>\n

Sin embargo, frente a esa apariencia superficial del acuerdo de intenciones, la realidad jur\u00eddica puede ser bien distinta. Aunque las partes afirmen expresamente que lo firmado carece de car\u00e1cter vinculante, los hechos no siempre acompa\u00f1an a la literalidad de esas palabras. El hecho de que un documento se presente como meramente declarativo o preliminar no significa que carezca de efectos jur\u00eddicos. Al contrario, la firma de un acuerdo de intenciones u oferta no vinculante no es equivalente a no firmar nada<\/strong>. Con los acuerdos de intenciones pueden llegar a asumirse compromisos de los que en ocasiones no se es plenamente consciente, lo que puede generar obligaciones y responsabilidades que, a la postre, no resultan de inter\u00e9s para quien las contrajo.<\/p>\n

Para comprender el porqu\u00e9, debe destacarse que todas estas figuras \u2014LOI, Termsheet, MoU, NBO\u2026\u2014 nacen en el contexto del Common Law<\/em> anglosaj\u00f3n, un sistema jur\u00eddico que funciona con una l\u00f3gica muy distinta al sistema jur\u00eddico espa\u00f1ol y continental europeo. En el Common Law, el derecho se construye fundamentalmente a partir de precedentes judiciales y de la pr\u00e1ctica mercantil, extrayendo reglas generales de la resoluci\u00f3n de casos concretos. Las partes gozan de una enorme libertad para dise\u00f1ar sus propios mecanismos y, como tendencia predominante, el juez interpreta lo pactado con arreglo a lo que \u201clas partes efectivamente escribieron\u201d. Frente a ello, el sistema continental europeo sigue una l\u00f3gica deductiva: parte de normas generales codificadas \u2014como el C\u00f3digo Civil\u2014 y las aplica al caso concreto, atendiendo no solo a la letra, sino tambi\u00e9n a la voluntad real de las partes y a los principios generales del derecho.<\/p>\n

Cuando importamos el modelo anglosaj\u00f3n debemos tener en cuenta que lo que resulta aplicable es el C\u00f3digo Civil espa\u00f1ol (el \u201cCC\u201d<\/strong>), cuya l\u00f3gica difiere sustancialmente de la del Common Law, y esa diferencia estructural condiciona el modo en que deben interpretarse los compromisos asumidos en la fase preliminar de una transacci\u00f3n.<\/p>\n

El CC espa\u00f1ol contiene algunos elementos clave para comprender mejor c\u00f3mo debe enfocarse la interpretaci\u00f3n de los acuerdos de intenciones:<\/p>\n

La buena fe <\/strong><\/p>\n

Un elemento fundamental a tener en cuenta es el principio de \u201cbuena fe\u201d. El art\u00edculo 7 del CC establece que \u201clos derechos deber\u00e1n ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe\u00bb. La buena fe se refiere a un comportamiento leal, a no defraudar expectativas razonables, a no generar confianza para luego romperla sin justificaci\u00f3n<\/strong>.<\/p>\n

En el mismo sentido, el art\u00edculo 1258 del CC a\u00f1ade que los contratos \u00abobligan no solo a lo expresamente pactado, sino a todas las consecuencias que, seg\u00fan su naturaleza, sean conformes a la buena fe\u00bb; por tanto, la buena fe opera antes, durante y despu\u00e9s del contrato, y tambi\u00e9n antes de que exista contrato<\/strong>. El principio de buena fe debe presidir todo el proceso de contrataci\u00f3n, incluida la fase inicial.<\/p>\n

La voluntad real sobre la declaraci\u00f3n literal<\/strong><\/p>\n

Otra regla de nuestro CC que conviene subrayar es que la verdadera naturaleza del contrato se determina por su contenido y efectos, no por el t\u00edtulo, r\u00f3tulo o denominaci\u00f3n que le den las partes. <\/strong>Como se dir\u00eda en lat\u00edn, \u201cNomen iuris non est determinans<\/em>\u201d.<\/p>\n

Deben recordarse los siguientes enunciados del CC:\u00a0<\/strong><\/p>\n

    \n
  1. \u201cCuando las palabras parecen contrarias a la intenci\u00f3n evidente de los contratantes, prevalece la intenci\u00f3n\u201d (art. 1.281 del CC).<\/li>\n
  2. \u201cPara juzgar la intenci\u00f3n, se atender\u00e1 a los actos de las partes, no solo a las palabras\u00bb (art. 1.282 CC).<\/li>\n<\/ol>\n

    Lo anterior presenta sus matices respecto del Common Law, que, como regla general, no busca exactamente \u201cla voluntad real\u201d, sino \u201cla voluntad objetivamente manifestada\u201d. No es que el Common Law ignore la intenci\u00f3n, sino que \u00e9sta, en principio, solo importa si es objetivamente demostrable, lo que lleva a que la interpretaci\u00f3n tienda a ser mucho m\u00e1s literalista. Mientras que en el sistema anglosaj\u00f3n la tendencia es que la literalidad del documento constituya la principal referencia para determinar el alcance de los compromisos asumidos, al aplicar el CC espa\u00f1ol hay herramientas que van m\u00e1s all\u00e1 de la letra: la buena fe, la voluntad real de las partes y el contexto en el que se desarrollaron las negociaciones, son criterios que pueden afectar <\/strong>al significado de lo pactado. Esta diferencia de enfoque resulta decisiva por mucho que se copie exactamente el formato y la terminolog\u00eda del modelo de acuerdo de intenciones.<\/p>\n

    El contrato, el precontrato y los tratos preliminares<\/strong><\/p>\n

    Una vez expuestos los principios de buena fe y de prevalencia de la voluntad real sobre la declaraci\u00f3n literal, conviene dar un paso m\u00e1s y examinar los requisitos que el CC exige para la existencia de un contrato u otras figuras distintas, como el precontrato o los tratos preliminares.<\/p>\n

    De conformidad con el art\u00edculo 1.261 del CC, existe contrato cuando concurren los siguientes requisitos:<\/p>\n

      \n
    • Consentimiento de los contratantes.<\/li>\n
    • Objeto cierto, definido o determinable.<\/li>\n
    • Causa, es decir, la finalidad que persigue el contrato.<\/li>\n<\/ul>\n

      Esto contrasta con el Common Law, del que proviene la pr\u00e1ctica de los acuerdos de intenciones, donde un elemento fundamental es el denominado \u201cconsideration\u201d<\/em>, concepto que suele traducirse de forma aproximada como contraprestaci\u00f3n o causa suficiente; como regla general, sin \u201cconsideration\u201d el acuerdo no es ejecutable. En principio, el documento tampoco resulta ejecutable si no se incluyen cl\u00e1usulas expresamente \u201cbinding\u201d y las partes muestran verdadera \u201cintenci\u00f3n de crear relaciones legales\u201d.<\/p>\n

      Sin embargo, cuando firmamos conforme al CC espa\u00f1ol cabe preguntarse si aquello que hemos firmado es un contrato o no lo es en funci\u00f3n de los requisitos de consentimiento, objeto y causa. \u00bfAcaso puede entenderse el acuerdo de intenciones como un verdadero contrato? El primer instinto ser\u00eda responder que no, pero el propio documento suele prever habitualmente cl\u00e1usulas no vinculantes y otras que s\u00ed lo son. Habr\u00e1, por tanto, que estar atentos para saber si nos situamos dentro del \u00e1mbito de la responsabilidad contractual.<\/p>\n

      Es fundamental distinguir entre (i) \u201ccontrato\u201d, (ii) \u201cprecontrato\u201d y (iii) \u201ctratos preliminares\u201d<\/strong>. En un documento bajo la denominaci\u00f3n de \u201cacuerdo de intenciones\u201d, as\u00ed como bajo cualesquiera otras nomenclaturas en ingl\u00e9s que hemos mencionado, podemos encontrarnos en alguna de estas tres categor\u00edas legales.<\/p>\n

      El concepto de los \u201ctratos preliminares\u201d no est\u00e1 regulado en el C\u00f3digo Civil. Se refiere al periodo que abarca conversaciones, intercambio de informaci\u00f3n, presentaci\u00f3n de borradores y, en general, los actos preparatorios con el fin de discutir y preparar un futuro contrato.<\/p>\n

      El C\u00f3digo Civil espa\u00f1ol tampoco define lo que es el \u201cprecontrato\u201d, sino que su definici\u00f3n se ha establecido a trav\u00e9s de la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo. La Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2008 lo define se\u00f1alando que \u201cel precontrato es el proyecto de contrato en el sentido de que las partes, por el momento, no quieren o pueden celebrar los contratos definitivos y se comprometen a hacer efectiva su conclusi\u00f3n en tiempo futuro, conteniendo ya los elementos del contrato definitivo, pero cuya perfecci\u00f3n las partes aplazan; es ya un contrato completo, que contiene sus l\u00edneas b\u00e1sicas y todos los requisitos, teniendo las partes la obligaci\u00f3n de colaborar para establecer el contrato definitivo\u201d.<\/p>\n

      Por tanto, el precontrato es un acuerdo entre las partes por el que se comprometen a celebrar en el futuro un contrato determinado, cuyos elementos esenciales ya est\u00e1n predefinidos o son determinables. No es un contrato definitivo, sino un pacto para contratar en el futuro.<\/p>\n

      En l\u00ednea con lo anterior, y respecto de la compraventa, el art\u00edculo 1.451 del CC refuerza esta idea al establecer que \u201cLa promesa de vender o comprar, habiendo conformidad en la cosa y en el precio, dar\u00e1 derecho a los contratantes<\/em> para reclamar rec\u00edprocamente el cumplimiento del contrato.<\/em>\u00bb Es decir, si en un acuerdo de intenciones se llegan a definir con suficiente precisi\u00f3n el objeto y el precio, podr\u00eda interpretarse que se trata de una promesa de compraventa exigible.<\/p>\n

      La diferencia clave entre el precontrato y los tratos preliminares consiste en la definici\u00f3n de los elementos esenciales del futuro contrato. <\/strong>Para determinar si se est\u00e1 ante un precontrato o un trato preliminar deber\u00e1n analizarse las comunicaciones entre las partes y las circunstancias que rodean la relaci\u00f3n mantenida hasta ese momento. Si quedan elementos sustanciales por definir y acordar, estaremos ante un trato preliminar.<\/p>\n

      Ahora bien, esta diferencia conceptual entre contrato, precontrato y trato preliminar no es un tecnicismo meramente te\u00f3rico. Esta diferencia activa consecuencias jur\u00eddicas concretas, que son las distintas v\u00edas de responsabilidad: la responsabilidad contractual, la extracontractual y la denominada culpa in contrahendo<\/em>.<\/p>\n

      Las distintas v\u00edas de responsabilidad<\/strong><\/p>\n

      La v\u00eda por todos conocida es la responsabilidad contractual del art\u00edculo 1.101 del CC. La responsabilidad contractual es la obligaci\u00f3n de una persona de cumplir lo pactado y, si no lo hace o lo hace de forma defectuosa, responder por los da\u00f1os y perjuicios que cause ese incumplimiento.<\/p>\n

      Sin embargo, cuando no existe ning\u00fan acuerdo firmado o cuando el da\u00f1o no deriva de una obligaci\u00f3n pactada, sino de un comportamiento negligente general, la v\u00eda es la de la responsabilidad extracontractual (art. 1.902 CC).<\/p>\n

      No obstante, hay una variante importante, que es la responsabilidad precontractual, conocida t\u00e9cnicamente como la culpa in contrahendo<\/em>. La culpa in contrahendo<\/em> aplica cuando, aun sin contrato definitivo, una parte infringe la buena fe en las negociaciones que hemos mencionado anteriormente. Se incurrir\u00eda en ello cuando una de las partes rompe las negociaciones de manera injustificada y contraria a la buena fe, despu\u00e9s de haber creado en la otra una confianza razonable en que el contrato se celebrar\u00eda.<\/p>\n

      El Tribunal Supremo ha venido exigiendo cuatro requisitos para que nazca el deber de resarcimiento: (i) la existencia de una razonable situaci\u00f3n de confianza respecto a la plasmaci\u00f3n del contrato, que ha de ser leg\u00edtima por ser objetiva; (ii) el car\u00e1cter injustificado de la ruptura de los tratos, valorada conforme al principio de buena fe; (iii) la efectividad de un resultado da\u00f1oso para una de las partes; y (iv) un nexo causal entre el da\u00f1o y la confianza suscitada, esto es, la relaci\u00f3n de causalidad que se establece entre la acci\u00f3n de generar falsas expectativas y el da\u00f1o producido en la contraparte por la ruptura.<\/p>\n

      En cuanto al alcance del resarcimiento en materia de culpa in contrahendo<\/em><\/strong> por ruptura injustificada de tratos preliminares, la doctrina y la jurisprudencia circunscriben este resarcimiento, como regla general, al denominado \u201cinter\u00e9s negativo\u201d, es decir, los gastos y desembolsos relacionados causalmente con los tratos preliminares \u2014da\u00f1o emergente\u2014, excluyendo con car\u00e1cter general las cantidades equivalentes a la prestaci\u00f3n que hubiera sido prometida (\u201cinter\u00e9s positivo\u201d) o las oportunidades de negocio perdidas (lucro cesante)<\/strong>.<\/p>\n

      En los acuerdos de intenciones, los supuestos t\u00edpicos podr\u00edan ser la ruptura abrupta y sin causa de negociaciones tras haber hecho incurrir a la otra parte en gastos; negociar durante meses sin intenci\u00f3n real de contratar \u2014la denominada negociaci\u00f3n instrumental\u2014; ocultar informaci\u00f3n esencial que invalida todo el proceso; o hacer invertir a la contraparte en auditor\u00edas y estudios t\u00e9cnicos para luego retirarse sin justificaci\u00f3n razonable. En este caso no se puede exigir el cumplimiento del contrato, pero la parte perjudicada s\u00ed puede reclamar una indemnizaci\u00f3n. Esta compensaci\u00f3n busca resarcir los gastos y desembolsos realizados en la creencia de que el contrato se firmar\u00eda (por ejemplo, costes de informes, desplazamientos, asesoramiento, etc.), pero no incluye las ganancias que se hubieran obtenido con el contrato no celebrado. Con todo, debe tenerse en cuenta que cuando la ruptura injustificada de los tratos obedezca a una conducta dolosa, la indemnizaci\u00f3n podr\u00eda cubrir la totalidad de los da\u00f1os acreditados, sin modulaci\u00f3n por las partes.<\/p>\n

      Conclusi\u00f3n: en las transacciones de M&A hay que \u201ccalibrar\u201d bien desde el primer momento<\/strong><\/p>\n

      En las transacciones de M&A hay que calibrar bien desde el primer momento. Calibrar significa medir con precisi\u00f3n antes de actuar. Calibrar es, en su sentido m\u00e1s preciso, ajustar un instrumento para que coincida exactamente con el punto donde se quiere impactar.<\/p>\n

      Del mismo modo, la firma de un acuerdo de intenciones que parece inofensivo y que, en teor\u00eda, se presenta como no vinculante puede situar a las partes en una senda de la que luego resulta dif\u00edcil \u2014o incluso imposible\u2014 retroceder sin coste. En las operaciones de M&A, desde el inicio, los primeros pasos deben darse de manera formal, segura y muy medida respecto de los compromisos que realmente se pretenden asumir.<\/p>\n

      Cada palabra pronunciada, cada correo electr\u00f3nico enviado, cada documento compartido y cada firma estampada en la fase preliminar puede generar expectativas, que a su vez generan compromisos, que derivan en obligaciones dif\u00edciles de revertir sin coste. De ah\u00ed la necesidad de calibrar no solo las decisiones, sino todo lo que se dice, lo que se hace, lo que se escribe y lo que se firma desde el primer contacto.<\/p>\n

      En definitiva, en las transacciones de M&A negociar con libertad no equivale a negociar con impunidad. La libertad para abandonar las negociaciones no es absoluta. El acuerdo de intenciones persigue precisamente enfatizar el car\u00e1cter no vinculante de la fase previa de negociaciones, de forma que las partes puedan dejar constancia del resultado de los primeros contactos, determinando las pautas y reglas sobre la base de las cuales se deber\u00e1n encauzar las negociaciones, evitando los riesgos derivados de la aplicaci\u00f3n de otras figuras previstas en nuestra legislaci\u00f3n: el precontrato y la oferta para contratar. Para ello, este tipo de documentos deben redactarse con la misma precisi\u00f3n que el contrato definitivo que a\u00fan no existe.<\/p>\n

      La lecci\u00f3n es clara: en M&A, la fase preliminar no es un pr\u00f3logo, sino el verdadero punto de partida de la operaci\u00f3n. Y lo que se haga \u2014o se deje de hacer\u2014 en ese inicio condiciona decisivamente todo lo que viene despu\u00e9s.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

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