{"id":14765,"date":"2022-02-02T10:33:41","date_gmt":"2022-02-02T09:33:41","guid":{"rendered":"https:\/\/www.lksnext.com\/es\/?post_type=noticias_boletin&#038;p=14765"},"modified":"2022-02-02T10:33:41","modified_gmt":"2022-02-02T09:33:41","slug":"la-fase-preliminar-de-los-procesos-de-toma-de-participacion","status":"publish","type":"noticias_boletin","link":"https:\/\/www.lksnext.com\/eu\/noticias_boletin\/la-fase-preliminar-de-los-procesos-de-toma-de-participacion\/","title":{"rendered":"La fase preliminar de los procesos de toma de participaci\u00f3n"},"content":{"rendered":"<p>El Tribunal Supremo ha definido a los tratos preliminares como \u201c<em>los actos que los interesados llevan a cabo con el fin de discutir y concretar un futuro contrato\u201d<\/em> (STS N\u00ba 330\/2013, de 25 de junio).<\/p>\n<p>La fase preliminar de un proceso de compra de empresa o de toma de participaci\u00f3n es, por tanto, la <em>\u201ccasilla de salida\u201d<\/em> del proceso, el punto previo, de las negociaciones entre las partes. <u>En esta fase, el objetivo que persiguen las partes es dejar constancia de la voluntad de las partes de negociar la posible toma de participaci\u00f3n y de fijar las bases sobre las que se realizar\u00e1 dicha negociaci\u00f3n. <\/u><\/p>\n<p>Aunque suene a t\u00f3pico, es importante resaltar que ning\u00fan proceso de toma de participaci\u00f3n de una empresa, ya sea nacional o internacional, es igual, y por tanto, las fases de proceso y, por supuesto, los documentos a firmar en la fase preliminar, pueden ser distintos en cada caso concreto.<\/p>\n<p>Nos podemos encontrar con procesos de toma de participaci\u00f3n en los que no se negocie ni se firme ning\u00fan documento previo y que directamente se vaya a la firma de los documentos necesarios para materializar la toma de participaci\u00f3n. Por el contrario, podr\u00eda darse el caso en el que la fase preliminar, conlleven m\u00e1s tiempo y esfuerzo que la ejecuci\u00f3n de la operaci\u00f3n en s\u00ed. Todo depender\u00e1 de la relevancia econ\u00f3mica de la operaci\u00f3n, del conocimiento previo que se tenga de los socios y de la empresa en la que se vaya a realizar la inversi\u00f3n y\/o del plazo del que las partes puedan o quieran disponer. En otras ocasiones, podr\u00e1 incluso depender de la existencia o no de factores que puedan condicionar la operaci\u00f3n (como por ejemplo, la necesidad de autorizaci\u00f3n de alg\u00fan organismo o administraci\u00f3n del estado en el que se ubique la sociedad <em>target, <\/em>o el cumplimiento de alg\u00fan requisito previo por parte de alguna de las partes).<\/p>\n<p>Por ello, en este art\u00edculo se van a mencionar los hitos que est\u00e1n identificadas como habituales en la fase previa de los procesos de toma de participaci\u00f3n o propiamente de compraventa de empresas, pero ello no implica que necesariamente se vayan a dar todos ellas en cada proceso concreto o incluso que se puedan dar en el orden que se mencionar\u00e1n a continuaci\u00f3n.<\/p>\n<p><strong><u>1. CARTA DE INTENCIONES<\/u><\/strong><\/p>\n<p>La <strong>CARTA DE INTENCIONES (<\/strong><strong><em>letter of intent<\/em><\/strong><em>)<\/em> o tambi\u00e9n conocida como <strong>MEMORANDO DE ENTENDIMIENTO (<\/strong><strong><em>memorandum of understending-MOU) <\/em><\/strong>es el documento en el que se recogen las bases de la negociaci\u00f3n as\u00ed como las cuestiones que se entienden relevantes dentro del proceso que se va a emprender. La legislaci\u00f3n espa\u00f1ola no regula esta figura espec\u00edficamente, sin embargo son documentos com\u00fanmente utilizados en las operaciones de adquisici\u00f3n de empresas a nivel internacional.<\/p>\n<p>Este documento, que suele ser el primero que las partes negocian y firman, adem\u00e1s de recoger los aspectos mencionados, recoger\u00e1 dos cuestiones de especial relevancia: <u>la exclusividad o no de las partes para negociar la operaci\u00f3n y el deber de confidencialidad sobre el proyecto que se va a acometer.<\/u><\/p>\n<p>Respecto a la <strong>exclusividad<\/strong>, las partes pactan, desde este momento previo, si podr\u00e1n negociar en paralelo una operaci\u00f3n similar con otras partes. La exclusividad interesa, en gran medida, a la parte compradora quien querr\u00e1 evitar que la sociedad <em>target <\/em>realice negociaciones en paralelo con terceros.<\/p>\n<p>Respecto a la <strong>confidencialidad<\/strong>, es habitual que ambas partes pacten la necesidad guardar secreto no solo sobre proyecto de la operaci\u00f3n sino tambi\u00e9n sobre cualquier informaci\u00f3n que intercambien, haciendo extensible este deber de confidencialidad no solo a las personas representantes de las partes intervinientes sino tambi\u00e9n a cualquier tercero que vaya a intervenir en la operaci\u00f3n, como por ejemplo, las y los abogados de ambas partes, las entidades que vayan a realizar la <em>Due Diligence, <\/em>etc.<\/p>\n<p>Finalmente, en la carta de intenciones, es habitual que se indique, de forma clara, <strong>que ninguna de las partes est\u00e1 obligada, en este momento, a perfeccionar el objeto de la operaci\u00f3n, <\/strong>es decir, que no existe obligaci\u00f3n de ejecutar la operaci\u00f3n. Se trata, por tanto, de establecer, de forma clara, que las partes no se comprometen a tener que materializar la toma de participaci\u00f3n, que, por tanto, no se est\u00e1 ante una opci\u00f3n de compra u otro contrato de similar caracter\u00edsticas que obligue a las partes a perfeccionar el contrato de toma de participaci\u00f3n. Es importante que este aspecto quede claramente definido desde este momento al efecto de evitar posibles reclamaciones judiciales entre las partes en caso de que no llegara a materializarse la operaci\u00f3n.<\/p>\n<p>En todo caso, las obligaciones de confidencialidad y exclusividad suelen establecerse expresamente como vinculantes para las partes, dado que la carta de intenciones permite incluso establecer cuales de las disposiciones que regula ser\u00e1n vinculantes para las partes y cuales no.<\/p>\n<p>Sin que existe un contenido tasado de las cartas de intenciones, otras cuestiones que pueden recogerse en estos documentos podr\u00edan ser:<\/p>\n<ul>\n<li>las bases de la operaci\u00f3n de toma de participaci\u00f3n: si se va a realizar a trav\u00e9s de la compra de acciones, a trav\u00e9s de una ampliaci\u00f3n de capital, etc.<\/li>\n<li>La identificaci\u00f3n y descripci\u00f3n de aquellas cuestiones que pueden condicionar la ejecuci\u00f3n de la toma de participaci\u00f3n (condiciones suspensivas). En este \u00e1mbito pueden incluirse desde la obtenci\u00f3n de la autorizaci\u00f3n por parte de cualquier administraci\u00f3n competente hasta la necesidad que la operaci\u00f3n deba ser aprobada por la Junta o Asamblea General de una de las sociedades participantes.<a href=\"#_ftn1\" name=\"_ftnref1\">[1]<\/a><\/li>\n<li>La forma de valoraci\u00f3n del precio de la transacci\u00f3n, es decir, de la contraprestaci\u00f3n econ\u00f3mica a abonar por la parte inversora por la toma de participaci\u00f3n y, el porcentaje de participaci\u00f3n objeto de participaci\u00f3n. Incluso se puede llegar a dejar acordado el precio de entrada en la sociedad, condicionando el mismo a los resultados de la <em>Due Diligence,<\/em> para permitir una renegociaci\u00f3n del precio a la baja en funci\u00f3n del resultado de la misma. En ocasiones, el precio no podr\u00e1 ser objeto de modificaci\u00f3n, debiendo las partes negociar, tras la realizaci\u00f3n de las Due Diligence, la forma que la sociedad o sus socios deber\u00e1 compensar al inversor en caso de que las contingencias detectadas acabaran dando lugar a alg\u00fan tipo de responsabilidad. En caso de regular estas cuestiones, cobrar\u00e1 especial importancia la cl\u00e1usula que establezca la no obligaci\u00f3n de las partes de perfeccionar la toma de participaci\u00f3n. El objeto de la compraventa y el precio de la misma son dos de los elementos esenciales de un contrato, por lo que puede hacer entender que existe un v\u00ednculo contractual o la obligaci\u00f3n de formalizar dicho v\u00ednculo.<\/li>\n<\/ul>\n<p><strong><u>2. OFERTA VINCULANTE O NO VINCULANTE<\/u><\/strong><\/p>\n<p>Una vez fijadas las bases de la negociaci\u00f3n y generalmente tras haber realizado la <em>Due Diligence<\/em>, la parte compradora elaborar\u00e1 un documento en el que contenga la oferta para trasladar a la parte vendedora. <strong>La oferta podr\u00e1 ser vinculante o no<\/strong>, seg\u00fan voluntad de las partes. Ser\u00e1 vinculante cuando comprenda todos aquellos elementos necesarios para que se perfeccione el negocio jur\u00eddico y la voluntad del comprador de acometer la compra, de forma que si el vendedor la acepta, ambas partes quedan ya obligadas a perfeccionar la operaci\u00f3n. Por el contrario, ser\u00e1 <strong>no vinculante <\/strong>cuando \u00fanicamente se remita al vendedor una oferta meramente indicativa donde, al igual que ocurre con la carta de intenciones, se deje claro que la misma no es vinculante y que su aceptaci\u00f3n sigue sin suponer la obligatoriedad para ambas partes de perfeccionar la toma de participaci\u00f3n.<\/p>\n<p>En todo caso, en la oferta, sea esta vinculante o no, se dejar\u00e1n ya fijados el tanto el objeto como el precio de la toma de participaci\u00f3n, la forma en que la misma se ejecutar\u00e1, y los plazos en los que la operaci\u00f3n se ejecutar\u00e1. En este sentido, es habitual establecer un plazo durante el que la oferta est\u00e1 vigente y que, por tanto, una vez finalice el plazo, la oferta decae.<\/p>\n<p>Seg\u00fan cu\u00e1l sea la t\u00e9cnica de las y los abogados que elaboren el documento, podr\u00e1n recoger en el documento que contenga la oferta aquellas cuestiones que se regularon en la carta de intenciones y que seguir\u00e1n vigentes o se podr\u00e1 realizar una remisi\u00f3n directa a dicho documento especificando qu\u00e9 contenido sigue vigente entre las partes. En todo caso, siempre es recomendable mantener el deber de confidencialidad y la exclusividad y habr\u00e1 que estar a la relevancia que en este punto del proceso puedan tener las condiciones suspensivas que se recogieron en la carta de intenciones, para, en su caso, mantenerlas vigentes o manifestar que se han superado.<\/p>\n<p>En caso de que llegados a este punto del proceso el precio de la adquisici\u00f3n est\u00e9 ya fijado, suele ser habitual regular cl\u00e1usulas que regulen el proceder ante posibles riesgos relativos al valor atribuido, de forma que se fijen mecanismos de ajuste del mismo. De igual forma, la parte compradora intentar\u00e1 establecer una cl\u00e1usula que evite que la sociedad <em>target<\/em> realice cualquier actuaci\u00f3n que pueda variar significativamente el valor de la transacci\u00f3n (tales como endeudamientos relevantes, disposici\u00f3n de las reservas que impliquen la variaci\u00f3n de los fondos propios, etc.).<\/p>\n<p><strong><u>3. LA DUE DILIGENCE<\/u><\/strong><\/p>\n<p>La realizaci\u00f3n de la Due Diligence de la sociedad sobre la que se ejecutar\u00e1 la toma de participaci\u00f3n (la sociedad <em>target)<\/em> forma parte de la fase preliminar del proceso de toma de participaci\u00f3n. Sim embargo, por la especial relevancia que tiene este tr\u00e1mite, se ha querido tratar en un apartado espec\u00edfico.<\/p>\n<p>El t\u00e9rmino ingl\u00e9s <em>Due Diligence<\/em> significa diligencia debida y es un t\u00e9rmino que se utiliza en todos los procesos de compraventa de sociedades o toma de participaci\u00f3n a nivel mundial, aunque seg\u00fan el pa\u00eds la pr\u00e1ctica puede tener matices distintos.<\/p>\n<p>En general por <em>Due Diligence<\/em> se entiende el proceso de revisi\u00f3n de la sociedad <em>target <\/em>para poder identificar contingencias que afecten al valor de la sociedad o incluso que pueda implicar un da\u00f1o para las personas adquirentes. Adem\u00e1s, la <em>Due Diligence<\/em> servir\u00e1 incluso, para permitir a la parte compradora formalizar su opini\u00f3n sobre si acometer o no la toma de participaci\u00f3n.<\/p>\n<p>Seg\u00fan la definici\u00f3n dada por Tom\u00e1s Jos\u00e9 Acosta \u00c1lvarez<a href=\"#_ftn2\" name=\"_ftnref2\">[2]<\/a>, la <em>Due Diligence <\/em>es un instrumento para la implementaci\u00f3n del principio de asignaci\u00f3n de riesgos entre la parte compradora y la vendedora y que consiste en un proceso complejo que comprende el desarrollo de una actividad t\u00e9cnica dirigida a la investigaci\u00f3n, revisi\u00f3n y an\u00e1lisis de los elementos relevantes de una empresa objeto de potencial adquisici\u00f3n, llevada a cabo conforme a est\u00e1ndares de diligencia adecuados al caso y dirigida a plasmar las conclusiones alcanzadas en un documento denominado informe.<\/p>\n<p>Por ello, igual de importante es el proceso de revisi\u00f3n de la sociedad <em>target<\/em>, que deber\u00e1 realizarse por personas expertas en la materia (no solo en el \u00e1mbito legal sino tambi\u00e9n financiero o incluso de medio ambiente) originarias del pa\u00eds en el que est\u00e9 ubicada la sociedad <em>target, <\/em>como el informe de conclusiones que se elabore del proceso, en el que se identificar\u00e1n las contingencias detectadas. En todo caso, el alcance de la <em>Due Diligence<\/em> ser\u00e1 acordado por las partes y se dejar\u00e1 reflejado en la carta de intenciones.<\/p>\n<p>En segunda instancia, pero no menos importante, el proceso de <em>Due Diligence<\/em> y las conclusiones obtenidas del mismo, cobran especial relevancia a la hora de negociar y acordar las responsabilidades que las partes asumir\u00e1n en la sociedad <em>target<\/em>, es decir, el reparto de riesgos.<\/p>\n<p>En consecuencia, con el proceso de <em>Due Diligence<\/em> el comprador conocer\u00e1, de forma previa a la ejecuci\u00f3n de la operaci\u00f3n, los riesgos asociados al objeto de la compraventa y puede entrar en la transacci\u00f3n con la confianza de haberlos previsto y tratado de forma adecuada en la posterior documentaci\u00f3n contractual.<\/p>\n<p>Pese a que lo habitual es realizar la <em>Due Diligence <\/em>con antelaci\u00f3n a la ejecuci\u00f3n de la toma de participaci\u00f3n, tambi\u00e9n es posible realizarla una vez se haya ejecutado la operaci\u00f3n al objeto de comprobar si el vendedor ha cumplido con las obligaciones que hab\u00eda adquirido de forma previa a la ejecuci\u00f3n o la veracidad de las manifestaciones y garant\u00edas.<\/p>\n<p><strong>\u00a0<\/strong>Adem\u00e1s de servir para decidir si se acomete la toma participaci\u00f3n y para identificar contingencias en la sociedad <em>target<\/em>, la <em>Due Diligence <\/em>tiene otras finalidades:<\/p>\n<ul>\n<li>Identificar elementos que ser\u00e1n negociados y trasladados al contrato de toma de participaci\u00f3n: se trata de recoger en el contrato el traslado de los riesgos de las contingencias detectadas, es decir, qu\u00e9 parte los asume. Se regular\u00e1 tambi\u00e9n los mecanismos de compensaci\u00f3n ante los riesgos, para lo cual, en el caso de la legislaci\u00f3n espa\u00f1ola, las partes podr\u00e1n remitirse al r\u00e9gimen general del C\u00f3digo Civil o acordar la no aplicaci\u00f3n de este r\u00e9gimen y que resulte de aplicaci\u00f3n el propio r\u00e9gimen pactado por las partes.<\/li>\n<li>Las contingencias detectadas podr\u00e1n tener efecto en el precio de la transacci\u00f3n, realizando un ajuste del mismo. Pueden servir, igualmente, para establecer un mecanismo compensatorio futuro respecto del precio.<\/li>\n<li>Las contingencias detectadas as\u00ed como los riesgos derivados de estas, tendr\u00e1n su traslado en el apartado de manifestaciones y garant\u00edas del contrato de toma de participaci\u00f3n. El vendedor realizar\u00e1 unas manifestaciones sobre la realidad de la sociedad (generalmente en l\u00ednea con las conclusiones de la <em>Due Diligence<\/em>) respecto de las cuales deber\u00e1 asumir la responsabilidad de que no sean ciertas.<u><\/u><\/li>\n<\/ul>\n<p><strong><u>4. CONCLUSIONES<\/u><\/strong><\/p>\n<p>Como se ha expuesto al principio del art\u00edculo, la fase preliminar de un proceso de toma de participaci\u00f3n o compra de empresa no tiene ni un contenido tasado ni un orden preestablecido. La casu\u00edstica concreta de la operaci\u00f3n que se emprenda condicionar\u00e1 los documentos preliminares a firmar, el plazo y el momento en que se realizar\u00e1 la <em>Due Diligence<\/em> y las consecuencias de la misma.<\/p>\n<p>Pero es innegable, por las razones expuestas, la relevancia que la fase preliminar tiene dentro del proceso. En esta fase, se fijan los pilares sobre los que se basar\u00e1, no solo la ejecuci\u00f3n de la operaci\u00f3n, sino de relaciones de las partes en el proyecto conjunto futuro, sobre todo, en lo relativo a los riesgos y contingencias que puedan acaecer una vez se haya ejecutado la operaci\u00f3n y la asunci\u00f3n de los mismos.<\/p>\n<p><a href=\"#_ftnref1\" name=\"_ftn1\">[1]<\/a> A este respecto, es importante resaltar que, seg\u00fan la relevancia que la operaci\u00f3n pueda tener para las sociedades intervinientes, ya sean estas sociedades de capital o cooperativas, podr\u00e1 ser necesario que la operaci\u00f3n sea sometida a aprobaci\u00f3n de la Asamblea General de la cooperativa o Junta General de la sociedad de capital.<\/p>\n<p><a href=\"#_ftnref2\" name=\"_ftn2\">[2]<\/a> Manual de fusiones y adquisiciones (Wolters Kluwer, 2018)<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"<p>El Tribunal Supremo ha definido a los tratos preliminares como \u201c<em>los actos que los interesados llevan a cabo con el fin de discutir y concretar un futuro contrato\u201d<\/em> (STS N\u00ba 330\/2013, de 25 de junio).<\/p>\n","protected":false},"featured_media":0,"template":"","tipo_articulo":[3181],"ambito_geografico":[],"boletin":[4309],"class_list":["post-14765","noticias_boletin","type-noticias_boletin","status-publish","hentry","tipo_articulo-articulo-de-opinion","boletin-enero-2022"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.lksnext.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/noticias_boletin\/14765","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.lksnext.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/noticias_boletin"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.lksnext.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/types\/noticias_boletin"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.lksnext.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=14765"}],"wp:term":[{"taxonomy":"tipo_articulo","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.lksnext.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/tipo_articulo?post=14765"},{"taxonomy":"ambito_geografico","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.lksnext.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/ambito_geografico?post=14765"},{"taxonomy":"boletin","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.lksnext.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/boletin?post=14765"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}