En las operaciones de compraventas de empresas es habitual que la fase inicial dé lugar a la firma de un documento que lleva por título algún anglicismo, como Letter of Intent (LOI), Termsheet, Memorandum of Understanding (MoU) o Non-Binding Offer (NBO). Por lo general, son documentos que afirman tener “carácter no vinculante”. Pero ¿realmente no se asume ninguna obligación en esta fase inicial de la transacción? ¿Hasta qué punto es importante lo que se firme en esta fase? ¿Cuál es el contenido que debe definirse en esta fase y cuál debería dejarse para una fase posterior?
En el contexto de las transacciones del ámbito de Mergers & Acquisitions (M&A) es habitual que, en la parte inicial del proceso, se firme una carta o acuerdo de intenciones, bajo denominaciones variadas, tales como Letter of Intent (LOI), Termsheet, Memorandum of Understanding (MoU) o Non-Binding Offer (NBO), entre otras. Se trata de los llamados “acuerdos de intenciones”.
Además de tener nombres distintos, los acuerdos de intenciones presentan un contenido bastante variado. Hay ciertos elementos clave que suelen estar presentes, pero es frecuente encontrarse con documentos sensiblemente distintos en función de la transacción y de la forma de interlocución que se establezca entre las partes. Algunos acuerdos de intenciones son muy escuetos y generalistas; otros, en cambio, son extensos y detallan con precisión el contenido de lo que va a ser la transacción, ya sea en relación con elementos de la compraventa, del pacto de socios o de otras condiciones o contratos derivados de la operación.
En cualquier caso, los acuerdos de intenciones tienen un elemento casi siempre en común: son documentos en los que habitualmente las partes se preocupan por explicitar que todo lo expuesto no les vincula. Se pretende, principalmente, plasmar la voluntad de iniciar una negociación y de fijar unos principios generales para la posible futura operación, sin obligar ni a la parte vendedora ni a la compradora a llevar a cabo la transacción.
La firma de un acuerdo de intenciones se presenta así como un documento meramente declarativo y poco comprometedor, en la medida en que el propio documento explicita su carácter no vinculante. Se sobreentiende que se está ante una mera fase preliminar, con escaso contenido jurídico, en la que las partes dan unos primeros pasos, mantienen unas conversaciones introductorias o realizan unas gestiones iniciales: un acercamiento o aproximación en la cual ambas partes tienen las manos libres para renunciar a la futura transacción. Es como si dos copas de cristal se tocasen apenas por el borde, lo suficiente para escuchar el tintineo, pero no para brindar.
Sin embargo, frente a esa apariencia superficial del acuerdo de intenciones, la realidad jurídica puede ser bien distinta. Aunque las partes afirmen expresamente que lo firmado carece de carácter vinculante, los hechos no siempre acompañan a la literalidad de esas palabras. El hecho de que un documento se presente como meramente declarativo o preliminar no significa que carezca de efectos jurídicos. Al contrario, la firma de un acuerdo de intenciones u oferta no vinculante no es equivalente a no firmar nada. Con los acuerdos de intenciones pueden llegar a asumirse compromisos de los que en ocasiones no se es plenamente consciente, lo que puede generar obligaciones y responsabilidades que, a la postre, no resultan de interés para quien las contrajo.
Para comprender el porqué, debe destacarse que todas estas figuras —LOI, Termsheet, MoU, NBO…— nacen en el contexto del Common Law anglosajón, un sistema jurídico que funciona con una lógica muy distinta al sistema jurídico español y continental europeo. En el Common Law, el derecho se construye fundamentalmente a partir de precedentes judiciales y de la práctica mercantil, extrayendo reglas generales de la resolución de casos concretos. Las partes gozan de una enorme libertad para diseñar sus propios mecanismos y, como tendencia predominante, el juez interpreta lo pactado con arreglo a lo que “las partes efectivamente escribieron”. Frente a ello, el sistema continental europeo sigue una lógica deductiva: parte de normas generales codificadas —como el Código Civil— y las aplica al caso concreto, atendiendo no solo a la letra, sino también a la voluntad real de las partes y a los principios generales del derecho.
Cuando importamos el modelo anglosajón debemos tener en cuenta que lo que resulta aplicable es el Código Civil español (el “CC”), cuya lógica difiere sustancialmente de la del Common Law, y esa diferencia estructural condiciona el modo en que deben interpretarse los compromisos asumidos en la fase preliminar de una transacción.
El CC español contiene algunos elementos clave para comprender mejor cómo debe enfocarse la interpretación de los acuerdos de intenciones:
La buena fe
Un elemento fundamental a tener en cuenta es el principio de “buena fe”. El artículo 7 del CC establece que “los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe». La buena fe se refiere a un comportamiento leal, a no defraudar expectativas razonables, a no generar confianza para luego romperla sin justificación.
En el mismo sentido, el artículo 1258 del CC añade que los contratos «obligan no solo a lo expresamente pactado, sino a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe»; por tanto, la buena fe opera antes, durante y después del contrato, y también antes de que exista contrato. El principio de buena fe debe presidir todo el proceso de contratación, incluida la fase inicial.
La voluntad real sobre la declaración literal
Otra regla de nuestro CC que conviene subrayar es que la verdadera naturaleza del contrato se determina por su contenido y efectos, no por el título, rótulo o denominación que le den las partes. Como se diría en latín, “Nomen iuris non est determinans”.
Deben recordarse los siguientes enunciados del CC:
- “Cuando las palabras parecen contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalece la intención” (art. 1.281 del CC).
- “Para juzgar la intención, se atenderá a los actos de las partes, no solo a las palabras» (art. 1.282 CC).
Lo anterior presenta sus matices respecto del Common Law, que, como regla general, no busca exactamente “la voluntad real”, sino “la voluntad objetivamente manifestada”. No es que el Common Law ignore la intención, sino que ésta, en principio, solo importa si es objetivamente demostrable, lo que lleva a que la interpretación tienda a ser mucho más literalista. Mientras que en el sistema anglosajón la tendencia es que la literalidad del documento constituya la principal referencia para determinar el alcance de los compromisos asumidos, al aplicar el CC español hay herramientas que van más allá de la letra: la buena fe, la voluntad real de las partes y el contexto en el que se desarrollaron las negociaciones, son criterios que pueden afectar al significado de lo pactado. Esta diferencia de enfoque resulta decisiva por mucho que se copie exactamente el formato y la terminología del modelo de acuerdo de intenciones.
El contrato, el precontrato y los tratos preliminares
Una vez expuestos los principios de buena fe y de prevalencia de la voluntad real sobre la declaración literal, conviene dar un paso más y examinar los requisitos que el CC exige para la existencia de un contrato u otras figuras distintas, como el precontrato o los tratos preliminares.
De conformidad con el artículo 1.261 del CC, existe contrato cuando concurren los siguientes requisitos:
- Consentimiento de los contratantes.
- Objeto cierto, definido o determinable.
- Causa, es decir, la finalidad que persigue el contrato.
Esto contrasta con el Common Law, del que proviene la práctica de los acuerdos de intenciones, donde un elemento fundamental es el denominado “consideration”, concepto que suele traducirse de forma aproximada como contraprestación o causa suficiente; como regla general, sin “consideration” el acuerdo no es ejecutable. En principio, el documento tampoco resulta ejecutable si no se incluyen cláusulas expresamente “binding” y las partes muestran verdadera “intención de crear relaciones legales”.
Sin embargo, cuando firmamos conforme al CC español cabe preguntarse si aquello que hemos firmado es un contrato o no lo es en función de los requisitos de consentimiento, objeto y causa. ¿Acaso puede entenderse el acuerdo de intenciones como un verdadero contrato? El primer instinto sería responder que no, pero el propio documento suele prever habitualmente cláusulas no vinculantes y otras que sí lo son. Habrá, por tanto, que estar atentos para saber si nos situamos dentro del ámbito de la responsabilidad contractual.
Es fundamental distinguir entre (i) “contrato”, (ii) “precontrato” y (iii) “tratos preliminares”. En un documento bajo la denominación de “acuerdo de intenciones”, así como bajo cualesquiera otras nomenclaturas en inglés que hemos mencionado, podemos encontrarnos en alguna de estas tres categorías legales.
El concepto de los “tratos preliminares” no está regulado en el Código Civil. Se refiere al periodo que abarca conversaciones, intercambio de información, presentación de borradores y, en general, los actos preparatorios con el fin de discutir y preparar un futuro contrato.
El Código Civil español tampoco define lo que es el “precontrato”, sino que su definición se ha establecido a través de la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo. La Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2008 lo define señalando que “el precontrato es el proyecto de contrato en el sentido de que las partes, por el momento, no quieren o pueden celebrar los contratos definitivos y se comprometen a hacer efectiva su conclusión en tiempo futuro, conteniendo ya los elementos del contrato definitivo, pero cuya perfección las partes aplazan; es ya un contrato completo, que contiene sus líneas básicas y todos los requisitos, teniendo las partes la obligación de colaborar para establecer el contrato definitivo”.
Por tanto, el precontrato es un acuerdo entre las partes por el que se comprometen a celebrar en el futuro un contrato determinado, cuyos elementos esenciales ya están predefinidos o son determinables. No es un contrato definitivo, sino un pacto para contratar en el futuro.
En línea con lo anterior, y respecto de la compraventa, el artículo 1.451 del CC refuerza esta idea al establecer que “La promesa de vender o comprar, habiendo conformidad en la cosa y en el precio, dará derecho a los contratantes para reclamar recíprocamente el cumplimiento del contrato.» Es decir, si en un acuerdo de intenciones se llegan a definir con suficiente precisión el objeto y el precio, podría interpretarse que se trata de una promesa de compraventa exigible.
La diferencia clave entre el precontrato y los tratos preliminares consiste en la definición de los elementos esenciales del futuro contrato. Para determinar si se está ante un precontrato o un trato preliminar deberán analizarse las comunicaciones entre las partes y las circunstancias que rodean la relación mantenida hasta ese momento. Si quedan elementos sustanciales por definir y acordar, estaremos ante un trato preliminar.
Ahora bien, esta diferencia conceptual entre contrato, precontrato y trato preliminar no es un tecnicismo meramente teórico. Esta diferencia activa consecuencias jurídicas concretas, que son las distintas vías de responsabilidad: la responsabilidad contractual, la extracontractual y la denominada culpa in contrahendo.
Las distintas vías de responsabilidad
La vía por todos conocida es la responsabilidad contractual del artículo 1.101 del CC. La responsabilidad contractual es la obligación de una persona de cumplir lo pactado y, si no lo hace o lo hace de forma defectuosa, responder por los daños y perjuicios que cause ese incumplimiento.
Sin embargo, cuando no existe ningún acuerdo firmado o cuando el daño no deriva de una obligación pactada, sino de un comportamiento negligente general, la vía es la de la responsabilidad extracontractual (art. 1.902 CC).
No obstante, hay una variante importante, que es la responsabilidad precontractual, conocida técnicamente como la culpa in contrahendo. La culpa in contrahendo aplica cuando, aun sin contrato definitivo, una parte infringe la buena fe en las negociaciones que hemos mencionado anteriormente. Se incurriría en ello cuando una de las partes rompe las negociaciones de manera injustificada y contraria a la buena fe, después de haber creado en la otra una confianza razonable en que el contrato se celebraría.
El Tribunal Supremo ha venido exigiendo cuatro requisitos para que nazca el deber de resarcimiento: (i) la existencia de una razonable situación de confianza respecto a la plasmación del contrato, que ha de ser legítima por ser objetiva; (ii) el carácter injustificado de la ruptura de los tratos, valorada conforme al principio de buena fe; (iii) la efectividad de un resultado dañoso para una de las partes; y (iv) un nexo causal entre el daño y la confianza suscitada, esto es, la relación de causalidad que se establece entre la acción de generar falsas expectativas y el daño producido en la contraparte por la ruptura.
En cuanto al alcance del resarcimiento en materia de culpa in contrahendo por ruptura injustificada de tratos preliminares, la doctrina y la jurisprudencia circunscriben este resarcimiento, como regla general, al denominado “interés negativo”, es decir, los gastos y desembolsos relacionados causalmente con los tratos preliminares —daño emergente—, excluyendo con carácter general las cantidades equivalentes a la prestación que hubiera sido prometida (“interés positivo”) o las oportunidades de negocio perdidas (lucro cesante).
En los acuerdos de intenciones, los supuestos típicos podrían ser la ruptura abrupta y sin causa de negociaciones tras haber hecho incurrir a la otra parte en gastos; negociar durante meses sin intención real de contratar —la denominada negociación instrumental—; ocultar información esencial que invalida todo el proceso; o hacer invertir a la contraparte en auditorías y estudios técnicos para luego retirarse sin justificación razonable. En este caso no se puede exigir el cumplimiento del contrato, pero la parte perjudicada sí puede reclamar una indemnización. Esta compensación busca resarcir los gastos y desembolsos realizados en la creencia de que el contrato se firmaría (por ejemplo, costes de informes, desplazamientos, asesoramiento, etc.), pero no incluye las ganancias que se hubieran obtenido con el contrato no celebrado. Con todo, debe tenerse en cuenta que cuando la ruptura injustificada de los tratos obedezca a una conducta dolosa, la indemnización podría cubrir la totalidad de los daños acreditados, sin modulación por las partes.
Conclusión: en las transacciones de M&A hay que “calibrar” bien desde el primer momento
En las transacciones de M&A hay que calibrar bien desde el primer momento. Calibrar significa medir con precisión antes de actuar. Calibrar es, en su sentido más preciso, ajustar un instrumento para que coincida exactamente con el punto donde se quiere impactar.
Del mismo modo, la firma de un acuerdo de intenciones que parece inofensivo y que, en teoría, se presenta como no vinculante puede situar a las partes en una senda de la que luego resulta difícil —o incluso imposible— retroceder sin coste. En las operaciones de M&A, desde el inicio, los primeros pasos deben darse de manera formal, segura y muy medida respecto de los compromisos que realmente se pretenden asumir.
Cada palabra pronunciada, cada correo electrónico enviado, cada documento compartido y cada firma estampada en la fase preliminar puede generar expectativas, que a su vez generan compromisos, que derivan en obligaciones difíciles de revertir sin coste. De ahí la necesidad de calibrar no solo las decisiones, sino todo lo que se dice, lo que se hace, lo que se escribe y lo que se firma desde el primer contacto.
En definitiva, en las transacciones de M&A negociar con libertad no equivale a negociar con impunidad. La libertad para abandonar las negociaciones no es absoluta. El acuerdo de intenciones persigue precisamente enfatizar el carácter no vinculante de la fase previa de negociaciones, de forma que las partes puedan dejar constancia del resultado de los primeros contactos, determinando las pautas y reglas sobre la base de las cuales se deberán encauzar las negociaciones, evitando los riesgos derivados de la aplicación de otras figuras previstas en nuestra legislación: el precontrato y la oferta para contratar. Para ello, este tipo de documentos deben redactarse con la misma precisión que el contrato definitivo que aún no existe.
La lección es clara: en M&A, la fase preliminar no es un prólogo, sino el verdadero punto de partida de la operación. Y lo que se haga —o se deje de hacer— en ese inicio condiciona decisivamente todo lo que viene después.
