Uno de los temas centrales de la actualidad —lamentablemente recurrente— es la lucha contra la corrupción en la contratación pública, contexto en el que se ha presentado un paquete de 15 medidas diseñado conjuntamente por el Gobierno, diversos organismos y personas expertas en este ámbito.
Si bien resulta difícil diferenciar estas medidas del escenario político actual, en este artículo considero importante intentar aclarar el marco y prácticas habituales de la contratación pública que observamos quienes nos dedicamos diariamente a la misma. Así, pretendo analizar algunas de las medidas propuestas y contrastarlas con herramientas ya disponibles, al alcance de quienes nos dedicamos a la contratación y conocemos las fases y decisiones más importantes del procedimiento que regula la Ley de Contratos del Sector Público. Se trata, además, de un ejercicio necesario puesto que, aunque muchas de las propuestas van en la dirección correcta, los plazos y recursos para su implementación siguen siendo inciertos, y como sociedad no podemos permitirnos perpetuar inercias que ya han demostrado ser perjudiciales.
En cualquier caso, hablamos de medidas importantes y de calado, pero lo verdaderamente importante es promover un cambio en la manera de hacer. En la actualidad, existen herramientas útiles, pero todo ello exige un compromiso real con la integridad en la contratación pública, sin excepciones, así como una buena planificación y una motivación firme ante situaciones que exceden de los procedimientos y mecanismos ordinarios. En definitiva, consiste en tener claras las red flags en la contratación, y de utilizar los mecanismos e instituciones que la Ley pone a nuestro alcance para combatir de manera efectiva la corrupción.
Dicho lo anterior, debemos identificar, en primer lugar, aquellas medidas directamente relacionadas con el procedimiento de contratación pública:
- Medida 1: Creación de una Agencia Independiente de Integridad Pública como órgano central de prevención, supervisión y persecución de la corrupción.
Hablamos de una agencia dependiente de la Administración General del Estado cuya función principal será unificar las competencias relacionadas con la prevención, la transparencia, la integridad y la lucha contra la corrupción, actualmente repartidas entre múltiples órganos, diversos tanto en su naturaleza funcional como en sus limitaciones competenciales. Como indica la propia medida, esta agencia “asumiría las competencias clave en materia de prevención, supervisión y planificación en el ámbito de la lucha contra la corrupción y la integridad pública aunando las competencias de varios organismos estatales y estableciendo una coordinación a partir de un mismo eje central”.
En este sentido, no podemos olvidar que España es un Estado Autonómico, con un reparto competencial entre comunidades autónomas y entidades locales que, aunque complejo, cuenta con numerosos órganos de control que ejercen funciones y facultades similares en materia de investigación y prevención de la corrupción. Si bien esta configuración puede favorecer al cruce de datos entre distintos organismos — en línea con lo planteado en la medida 4 —, lo cierto es que en la práctica no se aprecian directrices muy dispares entre órganos y expertos de distintas entidades. Solo hace falta acudir a algún congreso especializado en contratación pública o lucha contra el fraude y la corrupción para poder observar que las directrices, objetivos y líneas de trabajo que marcan distintos expertos van en la misma línea. En consecuencia, más allá del órgano del que emanan, los criterios, herramientas y estrategias empleados tienden a ser similares.
Por lo tanto, no considero que la creación de este órgano vaya a suponer, por sí misma, una mejora sustancial en la lucha contra la corrupción. Será necesario evaluar hasta qué punto logra coordinarse con entidades locales y con otras entidades que no dependan de la Administración General del Estado. Lo realmente importante es que los organismos ya existentes se doten de recursos suficientes, capacidad ejecutiva suficiente y potestades sancionadoras efectivas, que les permitan ejercer un control riguroso y eficaz sobre estas prácticas.
- Medida 2: Extender el uso de mapas de riesgos de integridad a todos los fondos públicos, con un enfoque sistémico y preventivo.
Quizá el mayor impulso en esta línea —o la medida que más se aproxima a la generalización del uso de mapas de riesgos de integridad— fue la entrada en vigor de los Planes de medidas antifraude vinculados a los fondos del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia (PRTR) y obligatorios para las entidades que gestionasen fondos Next Generation, puesto que el artículo 6.4 de la Orden HFP/1030/2021, de 29 de septiembre, obligaba a estas entidades a: (i) la evaluación de riesgo de fraude, (ii) la cumplimentación de la Declaración de Ausencia de Conflicto de Intereses (DACI) y (iii) la disponibilidad de un procedimiento para abordar conflictos de intereses.
Algunos observamos en esta limitación a los fondos Next Generation un riesgo similar al generado cuando el Código Penal impuso el Compliance como medida de exención de responsabilidad penal a la personas jurídicas. Aquella reforma supuso que muchas administraciones públicas no se sumaran al impulso de implantación de medidas antifraude, y que el compliance se instrumentalizara únicamente como medida de exención de responsabilidad, sin que se desarrollará realmente como estrategia para promover una nueva forma de gestión pública ni para implantar planes de cumplimiento efectivos en las administraciones.
Pues bien, en esta medida observamos una situación ya conocida: lo ocurrido con la Orden HFP/1030/2021 es un vivo reflejo de lo anterior, únicamente se desarrollaron los planes y aplicaron los procedimientos desarrollados —como el DACI— en los expedientes vinculados a los fondos Next, siendo el sentir general que esto no hacía más que incorporar carga burocrática innecesaria al proceso de licitación. Esta percepción llevó a considerar estas medidas como un obstáculo para las contrataciones con fondos propios.
Además de lo anteriormente señalado, no podemos obviar que muchas entidades se limitaron a replicar procedimientos sin realizar el preceptivo análisis de riesgos. Otras, directamente, adoptaron sin modificaciones el análisis elaborado por terceros, sin ajustarlo a los procesos propios ni a la estructura orgánica y funcional de las administraciones implicadas.
En definitiva, la extensión de esta medida al conjunto de expedientes es una iniciativa acertada, aunque no debe aplicarse de forma indiscriminada. No podemos repetir el error de tratar a todas las entidades por igual, ni de publicar guías que, lejos de ser una herramienta útil, terminen siendo copias sin adaptación alguna. Esta práctica genera desconexión con el procedimiento y lo vacía de sentido. Seamos realistas: sin concienciación, recursos adecuados y formación específica, la medida pierde eficacia. No podemos seguir aprobando múltiples planes que carecen de una implementación práctica y consciente por parte de quienes deben aplicarlos.
- Medida 4: Transformar la Plataforma de Contratación del Sector Público con Big Data e Inteligencia Artificial para prevenir la corrupción.
La digitalización y simplificación de la administración es un mantra desde antes de la entrada en vigor de la Ley del Procedimiento Administrativo Común (LPAC), pero reconozco que se están dando pasos y los sistemas están mejorando hacia mecanismos y plataformas interoperables. Herramientas de minería de datos y otras como MINERVA son buena muestra de ello.
Dotarnos de avances en este sentido, mediante herramientas capaces de procesar grandes volúmenes de datos, realizar análisis estadísticos para obtener resultados o identificar red flags en los procedimientos de contratación, es una medida imprescindible. Sin embargo, ello requiere una conexión e interoperabilidad reales entre todas las administraciones. Se trata de un proceso complejo, pero establecerlo como una medida específica —y además, abrirlo a que la ciudadanía para la consulta de aspectos concretos y para realizar una suerte de “auditoría ciudadana” — constituye un importante paso adelante.
Pues bien, tal y como se ha observado, existen medidas que inciden directamente en la contratación; algunas de ellas aún presentan un desarrollo jurídico limitado, lo que dificulta su implementación efectiva en el corto plazo.
Es por ello que, durante este periodo, resulta fundamental aprovechar las herramientas y técnicas de control de la corrupción disponibles. En este contexto, no puede olvidarse la razón de ser del procedimiento administrativo, que constituye una garantía para el ciudadano. En efecto, dicho procedimiento es el conjunto de normas que emanan del poder legislativo, cuyo propósito es definir y limitar el margen de actuación de la administración. Es clave para delimitar la discrecionalidad de la administración, y una actuación sujeta al procedimiento administrativo, a sus principios y controles, será una actuación justificada y orientada al interés público. En otras palabras, el escrupuloso respeto del procedimiento y de sus límites a la hora de adoptar acuerdos representa, en sí mismo, una garantía de prevención de clientelismos y, en definitiva, una medida eficaz de prevención de la corrupción.
Expuesta la importancia, a continuación, se destacan algunos puntos clave del procedimiento y de las medidas de control. Se trata de cuestiones que, a nuestro juicio, suelen tener una especial relevancia y que, en ocasiones, se tratan con excesiva ligereza, pudiendo dar lugar a situaciones de riesgo y corrupción en la contratación pública:
- En numerosas ocasiones, el plazo para preparar el expediente de contratación es insuficiente y la necesidad de contratar la prestación prima sobre una buena preparación del mismo. Esto genera que muchas entidades se pongan en contacto con proveedores para preparar borradores de pliegos técnicos que pueden incorporar prescripciones que les favorezcan. Una correcta planificación de la contratación es la clave en este sentido, trabajar las cosas con tiempo permite una buena reflexión y justificación de las necesidades y del objeto. La Ley de Contratos del Sector Público (LCSP) obliga a ambas cosas, a la justificación y a la planificación, por lo que respetar este punto es un buen inicio para prevenir licitaciones en las que un licitador pueda estar mejor posicionado que otros o para evitar contactos con proveedores al margen de la legalidad.
- Correcta justificación de la urgencia. En ocasiones se recurre a este tipo de tramitaciones excepcionales para limitar el plazo que los competidores pueden tener para presentar su oferta y favorecer a uno bien informado. La tramitación de urgencia requiere una correcta justificación y no podemos achacarla a una mala planificación, por lo que debemos preguntarnos si verdaderamente se dan estos supuestos y aplicarlo excepcionalmente.
- Fraccionamiento ilegal del contrato. Los contratos recurrentes y con objetos indefinidos son un mecanismo para la contratación directa de entidades sin permitir la concurrencia de otros operadores. Basta con acudir a las plataformas de contratación para ver sucesivos contratos menores con objetos mal diferenciados que esconden prestaciones recurrentes cuya suma alcanza un contrato que, con una correcta estimación, debería licitarse mediante un procedimiento abierto. Debemos ser conscientes de la importancia de prever nuestras necesidades y evitar fórmulas por las que una empresa resulte repetidamente adjudicataria. En este caso, la obligación de solicitar tres ofertas y controlar que no estemos ante ofertas de cobertura es vital. El control del objeto del contrato es vital y más aún cuando es la piedra angular del fraccionamiento ilegal.
- Preparación de criterios de adjudicación que tiendan a la objetivación y con memorias de valoración claras y detalladas. En muchas ocasiones se observan valoraciones técnicas muy dispares entre entidades, sin una justificación adecuada o en las que se observan elementos valorados que no estaban debidamente identificados y que el resto de licitadores no podían anticipar. Eso denota una clara desigualdad entre licitadores, en la medida en que algunos han tenido acceso a la que otros, por ejemplo, no han accedido. Se deben evitar este tipo de cuestiones, recogiendo criterios claros y con valoraciones que se ajustan a los mismos.
- Imposición de prohibiciones de contratación. La LCSP prevé mecanismos —poco utilizados en la práctica— para imponer medidas de prohibición de contratar, mediante procedimientos complejos que rara vez se resuelven con la aplicación efectiva de dicha prohibición. Sin embargo, la normativa proporciona mecanismos que permiten ser tajantes en este ámbito, y conviene tener presente que no hay corrupción sin corruptor. Por tanto, más allá de las sanciones o condenas, las malas prácticas de las personas jurídicas deben ser objeto de sanción, a fin de que estas medidas actúen como mecanismo disuasorio frente a comportamientos corruptos.
- Mecanismos adecuados para controlar la ejecución del contrato. La ejecución es uno de los momentos claves y uno de los puntos más importantes en el control del fraude. Es en este estadio cuando el poder adjudicador debe comprobar que la entidad adjudicataria está cumpliendo con los compromisos adquiridos, tanto en contenido como en forma. La escasez de medios humanos en las administraciones dificulta esta labor, que resulta esencial para evaluar el grado de cumplimiento del contrato y evitar, por ejemplo, modificaciones posteriores imprevistas derivados de sobrecostes que podían haberse controlado y que, en muchos casos, esconden contrataciones encubiertas.
Lo anterior no pretende constituir un listado de medidas de control del fraude a implantar, sino reflejar aspectos claves de las licitaciones en los que la lucha contra la corrupción puede resultar eficaz, siempre que se rompan las inercias existentes. Es necesario que todas las personas se impliquen, se conciencien y se disponga de los recursos adecuados para garantizar un control riguroso de la preparación y el seguimiento del procedimiento. Debemos tener presente que no todo vale en materia de contratación, y que el procedimiento tiene una razón de ser: la integridad recorre todas sus fases y debe estar presente en la toma de decisiones. Las medidas presentadas son una valiosa hoja de ruta, pero requieren de un desarrollo eficaz para que no se conviertan en meros compromisos estéticos. Es fundamental aprovechar los mecanismos actuales para defender una contratación pública, integra, transparente y al servicio del interés general.
